TRANSFORMEMOS LA REALIDAD JURIDICA DESDE EL AULA

El sistema de la enseñanza de la ciencia jurídica, de la técnica jurídica o de litigación debe llevarse a cabo a través de procesos diversos de los que operan actualmente por medio de cátedras magistrales; es cierto que el Derecho como un dogma difícilmente puede ser enseñado a través de técnicas diversas a las de la enseñanza tradicional pues son conocimientos que deben ser transmitidos y aprendidos como lo que son, es decir como una verdad que no admite cuestionamientos por tratarse de una verdad socialmente construida.
No obstante lo que se acaba de mencionar; se puede transformar la enseñanza del derecho por medio de la reflexión dirigida, es decir que el alumno por medio de una investigación previa parta junto con el docente hacia la construcción de su propio conocimiento por medio de las opiniones que encausará el docente hacia los objetivos que se busquen con la actividad en comento.
Por lo que hace a la parte de la enseñanza de las técnicas de litigación o la técnica jurídica, es necesario transformarla por medio de la dirección de talleres con el manejo de expedientes reales y no solo como ocurre hoy por medio de la repetición de los temas de derecho procesal o bien por medio de visitas a los tribunales.
De la misma manera debe permitirse al alumno cuestionar y atreverse a ir en contra de la tradición jurídica y dejarlo crear nuevos conceptos y conocimientos ya que como todo dogma el derecho puede ser creado y justificado a partir de la nada, es decir creado a partir de un interés o necesidad de regulación que bien puede no tener sustento en una necesidad real; ya que todo conocimiento debe partir de un inicio para el cual basta una construcción racional y no necesariamente apoyada en argumentos de autoridad, que en todo caso son endebles. Recordemos: la construcción de la realidad es algo consensuado socialmente y en consecuencia mutable por medio de la voluntad de las partes sobre todo si se habla de reglas que implican un comportamiento como lo es el caso del Derecho; por tanto, esta realidad jurídica es socialmente construida del mismo modo que el resto de los conocimientos, y por tanto por medio del proceso creativo y el consenso podrá cambiar y hacerse dúctil.

LA AMPLITUD DEL "DERECHO"

Dentro de la cultura jurídica nacional no se tiene una idea clara aún de lo que significa la palabra "Derecho", se nos ha dicho tradicionalmente que se trata de un conjunto de normas que regulan la conducta del hombre en sociedad, no obstante el fenómeno jurídico es mucho más amplio de lo que normalmente se cree; la palabra "Derecho" si bien es cierto se trata de un conjunto de normas, también abarca otra serie de valores y principios que no están aun positivados, es decir aun no son norma legislada.

Zagrevelsky dentro del "Derecho Dúctil" nos indica como el mundo jurídico se ha ampliado al respeto de los principios y valores que sin ser derecho escrito son aplicados por los jueces aun sin ser norma formalmente hablando, de lo contrario resoluciones como la de los "Guardianes del muro" no tendrían cabida y mucho menos aún serían validas.

Para las culturas jurídicas más avanzadas es práctica común el aplicar principios y valores por encima aún de la norma, no obstante en México esta concepción tan amplia de lo que el Derecho significa no es aún acogida por el sector de profesionistas del campo jurídico, y mucho menos aun por parte de la población en general; quienes siguen creyendo que el Derecho se cierra en donde la ley positiva termina; sin embargo cabe preguntar ¿la norma protege valores?, ¿la norma protege y nace de principios?; si la respuesta es afirmativa (como creo que es) no debe extrañarnos que se diga que el Derecho es mucho más que normas y en consecuencia no debe ser ajeno el hecho de que se apliquen éstos por encima de la ley. Por último el derecho debe ser dúctil si se le quiere justo pues debe admitir toda gama de posibilidades que esten limitadas por los fines últimos de lo jurídico.

LA REVOLUCIÓN Y EL PROCESO CREATIVO

La revolución es un proceso que necesariamente implica un cambio, el cambio no puede darse si no se suplanta necesariamente el dogma en torno al cual gira la nueva creación del hombre y a partir de las cual se generarán los ejes representacionales que sean necesarios.
Dentro de estos cambios es necesario tener ya una idea de aquello que se quiere, es decir la revolución y en general el cambio no se puede gestar si no se sabe o al menos se tiene una idea de aquello que se quiere, debe surgir en primer lugar la necesidad insatisfecha que viene a generar miedo, por ello el hombre al no encontrar respuesta a ese miedo y a esa necesidad se ve obligado a crear un nuevo dogma que le de respuesta; de lo que se desprende que antes de la revolución como proceso de cambio ha de darse un proceso creativo, que desencadenará posteriormente en un consenso entre aquellos que harán la revolución para que ésta tenga eficacia y pueda ser un proceso real.
La revoluación como todo proceso creativo y sobre todo como proceso de cambio ha de ser violenta, y con ello no nos referimos a un cambio que se de por medio de la agresión en cualquiera de sus formas, sino más bien como un cambio brusco que se opera al pasar de un mito a otro como forma de respuesta al temor social de los individuos; es por ello que si se va a dar un cambio no podemos esperar que esa creación nueva entre de modo silencioso y sea aceptada por todos los individuos de buena manera, sino por el contrario la nueva creación no generará consenso inmediato es por ello que el proceso creativo es siempre intempestivo y agresivo.

LA ECLÉCTICA EN MÉXICO

La forma por excelencia de regulación de la conducta humana ha sido casi siempre la ley escrita, anteriormente no se tenía la certeza de las regulaciones por encontrarse dispersas en varios ordenamientos o bien por ser producto de la tradición oral.

El diseño de las leyes escritas en un sistema como el nuestro está a cargo del legislador, el cual por medio de la observación de las necesidades sociales va construyendo nuestro sistema jurídico; no obstante lo anterior podemos preguntarnos si en realidad el diseño del sistema jurídico mexicano es un todo coherente y pleno tal y como se hallaba inserto en la mente de los positivistas, y sobre todo de los exegetas que veían en la figura del legislador a un ente todo poderoso y con una voluntad perfecta que se plasmaba en la ley en beneficio de la comunidad; por desgracia en la vida real la existencia del legislador racional se torna complicada sino es que imposible ya que constantemente los estudiosos del derecho y muchas veces la población en general se percatan de la existencia de lagunas y antinomias en el texto de la ley.

La formación del los textos legales se ha hecho por los más variados procedimientos, sin embargo creo que el diseño de la ley muchas veces se elabora con base en el Derecho Comparado ya que nos permite conocer otras realidades y respuestas a las diversas problemáticas que como sociedad se enfrenten lo que nos lleva a tener regulaciones sui generis ya que son producto de la combinación de las legislaciones ajenas a México; es por ello que en muchas ocasiones no se logra la comprensión o la coherencia del ordenamiento y mucho menos su plenitud; pero no debemos olvidar que si el sistema no es pleno ni coherente podemos echar mano de la interpretación jurídica para darle salida a esos conflictos en el contenido de la ley, sobre todo si recordamos que el Juez también crea derecho con sus sentencias. Por ello es que en México se es ecléctico al momento de diseñar la ley ya que se combinan o escogen los mejores aspectos de las legislaciones extranjeras para dar solución a los problemas que como país enfrentamos.

LA LEY COMO SISTEMA DE RELIGACIÓN

El Derecho como forma de religación no ha resultado del todo eficiente en la búsqueda de seguridad que como agrupación humana buscamos, él mismo ha sido la causa por un lado de la separación de los entes individuales, y por el otro de una falsa sensanción de seguridad.

¿Quién se siente más seguro al salir a la calle sabiendo que hay una ley que castiga al delincuente?, creo que en vano buscaremos a alguien que esté debidamente convencido de que la existencia del Derecho nos puede garantizar una mejor existencia.

En su gran mayoría el Derecho esta creado para la protección de los intereses de cada individuo; y en apariencia nos sentimos mas seguros gracias a la norma, pero ¿la norma en sí misma ha ayudado a la reducción de los peligros que representa vivir en grupo o en realidad ha ayudado a la protección de los derechos?...La norma, en efecto, tiene una función en sí misma: guiar la conducta individual hacia los causes que el Estado mismo nos indica que debemos seguir; y eso ¿en verdad tiene una función protectora o mas bien se trata de una función correctiva una vez que el daño se ha dado?, la respuesta que parece más común creo que sería la segunda.

Se ha dicho en innumerables ocasiones que las tareas preventivas deben ser mayores a las correctivas; sin embargo en la gran mayoría de ocasiones la realidad mexicana nos ha mostrado que el Derecho no tiene una función preventiva sino represiva y correctiva de los daños ya causados; piénsese por ejemplo en las normas Constitucionales que indican que el Estado tiene obligaciones como la educación o la vivienda que muchos indican que mas que una obligación del Estado son meros principios a seguir; por ello insistimos una vez ocasionado el daño el Estado nos castiga no por lo que hemos hecho a un semejante sino mas bien por lo que no hemos hecho tal y como nos ordena ese ente omnipresente y pluripersonal llamado Estado; esta persona jurídica a través de su brazo duro denominado Derecho no nos protege en realidad sino mas bien nos castiga por no obedecerlo; desde el otro extremo el delincuente no piensa en ser atrapado o no piensa en la existencia de la norma antes de delinquir sino mas bien en que no sera capturado. Por ello concluyo el Derecho no nos protege del todo sino que nos separa y nos hace tener seguridad en la nada.

CONSTRUYENDO UN NUEVO CONSENSO EN EL DERECHO

En este blog se ha repetido hasta el cansancio que la realidad es una construcción social; el conocimiento de esa realidad por tanto es cambiante, móvil, dinámico.

La construcción de consensos que hacen la realidad se han visto lejanos, es decir, somos proclibles a concebir la realidad como algo estático, como si el tiempo y los hechos no pasaran; nada más falso que lo anterior, la realidad se construye día a día.

Es por ello que nos causa asombro una gran resistencia cada que vamos creando nuevo consensos, asombro por lo desconocido y resistencia pues ante ese desconocimiento la reacción natural de todo ser vivo es mantenerse en su estado de confort.

Actualmente y para aquél que está al día en los nuevos conocimientos la realidad se presenta como algo muy dinámico: Plutón era un planeta, hoy ya no lo es; y el Derecho no puede escapar a esta realidad de cambio; hoy en día se construye un nuevo consenso, creer en la oralidad y en un sistema acusatorio adversarial como la solución a los problemas de fondo del sistema penal mixto o inquisitivo; en México como sabemos teníamos un modelo predominantemente mixto; pero hoy a la luz de las nuevas teorías garantistas se cree que el mejor respeto a los derechos fundamentales se dará con un proceso acusatorio oral.

Los operadores jurídicos en materia penal (por ser el tema de esta entrada) se están mostrando resistentes ante el cambio; es normal observar como se critica a este nuevo sistema, sin que se sepan aun sus bondades; o lo que es peor aun sin conocimiento de causa se le ataca a pesar de que en los países en que se ha implementado ha mostrado considerables beneficios respecto a los otros sistemas procesales penales (mixto o inquisitivo).

Dijimos párrafos arriba que la resistencia al cambio es una reacción normal; no obstante creer y mantener un sistema procesal penal como el que se tenía en México (mixto), es como consecuencia necesaria una manera de mantener la "opacidad del Derecho" en términos de Carlos M. Carcova, y donde hay opacidad hay poder de quien domina el lenguaje. Es necesario proceder en términos del proceso penal acusatorio adversarial para hacer claro a la población el lenguaje del Derecho, pues no debe olvidarse que en Materia Penal la claridad es necesaria en pro de la publicidad y de la prevención del delito.

LECUMBERRI

El Palacio Negro, la Penitenciaría, Lecumberri o como sea que se le llame, nos traslada a otro punto de la realidad, me sentía como un recluso más:

Desde el inicio mi viaje fue como el de un prisionero, sin saber hacia donde iba, a bordo de un transporte lleno y caluroso, me sentía angustiado; luego al bajar fue peor, me pusieron en un pabellón que no era el mio al caminar a la puerta, todos me observaban, veían mi celular, mi mochila, mis cosas, temía que me asaltaran, y todo por 7 calles, pague mis privilegios, mi protección; logre conseguir un taxi.

Al estar parado ahí, observándolo desde fuera, uno comienza a viajar en el tiempo, no me encontraba solo, así que si hubiera sido un prisionero tal y como imaginaba, ese, precisamente ese, hubiera sido mi día de visita, ingresamos mi visitante y yo al Palacio, luego de chalar "amablemente" con un vigilante y lograr convencerlo. No sabía como muchos de los que estuvieron ahí, que había hecho para merecer ese espacio tan observable desde cualquier punto, pero me sentí agobiado, y creo que mi visitante se sintió peor, pues me dijo "el edificio es bonito, pero tiene malas vibras, es ira lo que hay aquí"; recordé entonces cuando trabajaba en un juzgado y respondí "claro que hay ira... era una prisión"; después de observar el edificio, me dieron mi libertad, en verdad creo que escapé pues un policía se me acercaba al momento en que dí media vuelta y salí del lugar mientras que él me observaba siguiendome con la mirada hasta la salida.

Tomé un transporte y al igual que Dwigth Worker, acusado de trafico de drogas, partiendo como él a otra realidad, en su caso fue a los Estados Unidos y en el mio... al cine.

"LAS HUELLAS DE ZAPATA"

Esta entrada esta inspirada en una documental hecho por Rogelio Ortega, en Agave Producciones; el cual realizó el documental que arriba se enuncia, dentro de este documental se muestra la realidad mezclada con la ficción sobre la vida y obra de un héroe nacional: Emiliano Zapata.

Hemos dicho que el conocimiento y en general la realidad son cuestiones socialmente construidas por medio de consensos, lo interesante, es dentro de este documental, es que el consenso no es "tan general", es decir las personas entrevistadas se niegan a creer en la muerte del General Zapata, lo que las lleva a construir un nueva realidad, en donde Zapata esta aún vivo o que murió no ejecutado, sino de muerte natural, y no solo eso sino que dentro de esta construcción de la realidad, se muestran historias "ficticias" o no demostradas, que nos muestran un Zapata mas real, fuera de la Revolución Mexicana. Esta realidad socialmente construida es transmitida de unos a otros sujetos por medio del lenguaje, lo que nos ayuda a observar de modo directo como es verdadera la concepción de que la realidad es algo socialmente construido, y que sobre algún objeto no hay y tal vez no habrá consenso social total.

La realidad como consenso y como objeto que expresa el lenguaje, se ve limitado por él mismo, por un lado por el propio consenso que genera la realidad y que no puede generar algo ajeno a sí mismo y por el otro por el lenguaje que lo limita pues lo no expresado no puede ser conocido; generándose así un circulo que requiere ser superado, por el conocimiento creativo, que por definición debe ser construido por una mente abierta en el estudioso que lo lleve a ver mas allá de lo que sus consensos o realidades le permitan ver. el investigador debe tener entonces mete abierta y debe estar consiente de sus prejuicios antes de conocer y construir nuevos consensos, tal y como nos lo indican Leoncio Lara en "Procesos de investigación jurídica" y Paul Kahn en "El análisis cultural del Derecho", o bien el propio documentalista que no se conforma con mostrar una cara de la realidad sino que muestra esos otros consensos que la conforman y que existen paralelamente.

LOS ROLES SOCIALES Y LA CONDUCTA ESPERADA COMO FIN DE LA NORMA

El orden jurídico nos muestra y asigna una serie de roles sociales que debemos cumplir, el estructural funcionalismo nos dice que la finalidad de la norma es la obediencia al mandato estatal por medio del cumplimiento del rol social asignado, esto es, la norma nos indica como debemos conducirnos en determinado contexto o ante determinada situación, lo que se aparte de esa conducta esperada puede ser calificado de antijurídico o en el caso de las normas sociales podríamos calificar a esta conductas como anormales.

La función de la norma es decir a cada uno lo que los demás esperan de él o cómo se espera que reaccione el individuo ante un determinado estimulo social.

Al asignarse esta serie de tareas se va creando un criterio de estabilidad en la medida que las personas cumplen ese rol social que se les ha asignado por medio del cumplimiento de la norma, pero este cumplimiento la mayor parte es inconsciente, es decir obedecemos la norma porque a través de nuestra experiencia hemos captado la actividad cotidiana de los individuos en la convivencia social y hemos creído que las cosas deben y serán siempre de ese modo que hemos observado, en el momento que los individuos se apartan de esa conducta esperada surge el juicio de reproche del resto de los integrantes del grupo social, pues su comportamiento "peculiar" e "inesperado" causa incertidumbre en el resto de la colectividad, y es por ello que se le reclama que se conduzca como lo ha hecho siempre o bien como otro en su lugar lo haría.

Es por ello que la norma ayuda al grupo dándole certeza pues se garantiza que no habrá cambios inesperados por otros miembros del grupo y que en caso de haberlos la reacción social será inmediata; en pocas palabras, la norma nos da certeza.

El grado de incertidumbre llega a toda la colectividad, e incluso al Estado o a todo grupo social con reglas que rijan la conducta de sus miembros, mismos que ante la conducta que contraría las normas no tardan en reaccionar imponiendo un castigo a fin de que la conducta del infractor se lleva a cabo por cauces normales.

El Estado no te castiga por el hecho de incumplir su norma sino más bien por el hecho de contrariar el orden establecido y generar incertidumbre y pánico social.

LA NORMALIDAD Y "LO ANORMAL"

Se ha dicho en incontables ocasiones que la normalidad es situarse dentro de los parámetros que la colectividad indica, o al menos seguir lo que la colectividad dice que debe hacerse; pero nos debemos preguntar ¿quien determina el parámetro de la normalidad?, podemos pensar que los parámetros de la normalidad se establecen por consenso, pero ¿quién determina de primera mano los criterios de normalidad?, en la película Opium se nos muestra como ejemplo de lo que venimos diciendo, la "anormalidad" que pesa sobre una paciente de un psiquiatra del siglo XIX, pero su "anormalidad" consistía básicamente en dos manifestaciones la primera un apego desmedido a mencionar que el diablo la quería utilizar como su amante y la otra revelada por una serie de "movimientos espasmódicos" muy similares a los que padecen algunas personas con hiperactividad o que sufren convulsiones severas; y no obstante ello presenta un aspecto envidiable para su psiquiatra: una obsesión y facilidad por la escritura. Por el otro lado observamos como el psiquiatra es una persona obsesiva en grado patológico: cuenta a detalle cada aspecto de su vida desde un factor numérico, como si de alguna manera los números fueran factor de medición de su creatividad, la cual en apariencia ha desaparecido; ¿esto es lo normal?, la paciente ¿es anormal por el hecho de estar sujeta a tratamiento o por decir lo que pasa por su inconsciente?.

La normalidad la establecemos todos, pero basta una leve reflexión para darnos cuenta de que lo que hoy calificamos de normal más tarde puede no serlo o viceversa lo que ayer fue normal, hoy no lo es.

Gracias a estos criterios de normalidad y anormalidad podemos esperar una "conducta debida" por parte de los otros y siempre que el otro se aparte de su actividad cotidiana se le califica de anormal; pero, volviendo a nuestra pregunta originaria ¿qué es lo normal?¿quién dice lo que es normal y lo que no lo es en el principio del consenso?, la única respuesta a mi interrogante es que TODO ES RELATIVO Y SE PRESENTA EN UN CONTEXTO.